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對誰(shuí)的不信任作文
近年來(lái)譯事繁榮，對于提高國內學(xué)術(shù)研究水平，助益良多，對誰(shuí)的不信任？——評Ely《民主與不信任》中譯本。本站也曾經(jīng)多次刊發(fā)文章，紹介最新出版的譯著(zhù)，并對譯者致以由衷的感謝和敬意。但是，毋庸諱言的是，有許多譯著(zhù)由于各種原因，不同程度地存在著(zhù)各種問(wèn)題。本著(zhù)批評、交流和提高之宗旨，我們也刊發(fā)了一些探討性的文章，比如薛軍先生的《關(guān)于龐德<法理學(xué)>的中譯本的幾句話(huà)》、張大衛先生的《李約瑟被誤讀與錯譯的語(yǔ)文和非語(yǔ)文原因探究之一》，對一些重要的學(xué)術(shù)著(zhù)作的翻譯提出批評和商榷。本期我們特別推薦的，也是一篇書(shū)評文章。作者對美國重要的憲法學(xué)家Ely的重要著(zhù)作《民主與不信任》的中譯本，提出了若干批評。作者和編者一樣，希望能夠通過(guò)嚴肅認真的批評，就有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行探討，共同促進(jìn)譯事進(jìn)步。我們也衷心期待和歡迎您的參與。
《民主與不信任》是美國憲法學(xué)領(lǐng)域最重要的專(zhuān)著(zhù)之一。作者John Hart Ely教授曾經(jīng)擔任哈佛大學(xué)教授、斯坦福大學(xué)法學(xué)院院長(cháng)，2003年逝世前任職于邁阿密大學(xué)法學(xué)院。哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院教授Henry P. Monaghan曾贊譽(yù)該書(shū)對“二十世紀美國司法審查理論做出了最重大的貢獻”（見(jiàn)該書(shū)英文版封底）。翻譯這樣一部開(kāi)創(chuàng )司法審查理論新領(lǐng)域1的著(zhù)作，對于司法審查在操作層面尚未建立、在理論層面也還處于引介西方學(xué)說(shuō)階段的中國，其意義怎樣說(shuō)都不為過(guò)。
這樣一部經(jīng)典著(zhù)作中文版的面世本來(lái)是一件頗值稱(chēng)道的事情�？上У氖窃摃�(shū)中文的翻譯質(zhì)量低下，近乎不堪卒讀。必須感謝出版者和譯者的勇氣，排出了中英文雙語(yǔ)版。盡管作為該書(shū)整體不可分割之一部分的長(cháng)達82頁(yè)的注釋和索引都被刪除了，其理由是并不怎么站得住腳的技術(shù)上排版的困難，法學(xué)論文《對誰(shuí)的不信任？——評Ely《民主與不信任》中譯本》。
在這篇書(shū)評中，我將首先介紹作為Ely的理論背景的解釋主義和非解釋主義以及Ely對這兩種理論的批評，隨之在第二部分詳細分析Ely所主張的程序主義司法審查觀(guān)。第三個(gè)部分則指出對于任何制度，不僅包括司法審查制度，而且包括民主制度的不信任是現代社會(huì )制度設計的一個(gè)基本前提。Ely的理論令人耳目一心，在美國的司法審查理論史上作出了重大的貢獻。但是Ely的理論并不是無(wú)懈可擊的，第四部分則是對Ely理論的批評。另外，Ely的理論是針對美國的政治實(shí)現和學(xué)術(shù)問(wèn)題提供的解決方案。它對于憲政研究方才興起、憲政實(shí)踐剛剛起步的中國來(lái)說(shuō)究竟具有什么樣的意義，是本文第五部分討論的重要問(wèn)題之一。文章的最后但不是最不重要的部分則是對中文譯本出現問(wèn)題的具體評論。
一、 司法審查的'解釋主義與非解釋主義
司法審查的最大缺陷在于，它以一個(gè)非民主產(chǎn)生的司法機構去審查民主選舉產(chǎn)生的立法機構制定的法律的合憲性。在一個(gè)民主已經(jīng)成為民情的社會(huì )中，從規范層面來(lái)說(shuō)，司法審查之存在首先就要解決其正當性問(wèn)題。Ely將此前的司法審查理論對這一問(wèn)題的回答概括成解釋主義和非解釋主義兩種模式。
在他看來(lái)，所謂解釋主義的司法審查理論，指的就是將憲法之條款看成自足的單元，所有的憲法判決都是從憲法條款的含義出發(fā)，而不是從憲法條款的四維之外尋找憲法判決的基礎。而非解釋主義則是從個(gè)人對有關(guān)社會(huì )價(jià)值之理解而非從憲法文本的廣泛主題中尋找憲法判決的原則依據。（頁(yè)88中文下注。）
表面看來(lái)，解釋主義的司法審查理論緩和了有關(guān)司法審查非民主性的指責。法官遵循的乃是依據最高民主制定的憲法行事。耶魯法學(xué)院的Bruce Ackerman教授認為，美國憲法是在廣泛的政治參與下創(chuàng )造出來(lái)的，它比常規情況下的立法具有更深刻的民眾基礎。在他看來(lái)，依據憲法而進(jìn)行的司法審查就是為了保護憲法不受常規立法的侵蝕。而在這些常規立法的過(guò)程中，人民的參與顯然沒(méi)有在憲法制定時(shí)刻那么高漲，其對常規立法的關(guān)注也顯然不如他們對憲法的關(guān)注那么集中。2因此，在這種理論之下，司法審查實(shí)際上是保證已經(jīng)體現在憲法中的人民意志在日常政治
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